Esse procedimento se dá através da Lei Complementar nº 87/96, nas operações de venda tributadas pelo ICMS, o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo, com destaque apenas para fins de controle. Dessa forma, o ICMS é cobrado/arrecadado pelo vendedor junto ao adquirente, no preço da mercadoria.

Nesse caso, a Receita Federal entende que o montante do ICMS, por estar embutido no preço da mercadoria, faz parte do valor da operação de venda, compondo assim o faturamento (receita da atividade econômica ou objeto principal da pessoa jurídica) da empresa, base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Por outro lado, a tese dos contribuintes é que o ICMS, embora seja embutido no preço da mercadoria, não consolida uma receita da pessoa jurídica, mas sim um simples ingresso financeiro, à medida que esse valor não está disponível à empresa, não tem o atributo de ser incorporado ao seu patrimônio, pois deve, de imediato, ser repassado ao Estado nos prazos legalmente definidos. A empresa simplesmente arrecada o ICMS, mas não o fatura.

O entendimento que a Receita Federal vinha adotando foi alvo de questionamentos pelos contribuintes perante o Poder Judiciário, resultado que o Supremo Tribunal Federal, em outubro/2014, no recurso extraordinário n° 240.785, entendeu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em outras palavras o ICMS é tributo que não pode aumentar indevidamente o faturamento que é a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A decisão foi tomada sob regramento processual que produz efeitos somente para as partes do processo, não vinculando terceiros, o Poder Judiciário ou a Administração Pública.

Em março/2017, esse entendimento foi reafirmado no recurso extraordinário n° 574.706, agora julgado de acordo com a repercussão geral. Nesse julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que as contribuições podem incidir apenas sobre a parcela da receita que consubstancie o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços, não se permitindo o alargamento da interpretação terminológica da receita para alcançar grandezas sobre as quais a pessoa jurídica não possui titularidade ou disponibilidade.

Para entender mais, segue a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Considerando que o recurso extraordinário n° 574.706 foi julgado sob o regime processual da repercussão geral, a legislação federal prevê que o entendimento do Supremo Tribunal Federal provoca efeitos extraprocessuais, estendendo-se para os demais contribuintes e de acordo com essas condições, vinculando a Administração Pública.

O referido tema transitou em julgado, com baixa definida dos autos, em 17/09/2021 sendo assim não caberá mais recurso ou rediscussão sobre os pontos fixados no julgado.

Dúvidas sobre Crédito de ICMS de Energia Elétrica.

1º – Como funciona o crédito de ICMS de Energia Elétrica? O que é permitido creditar?

De acordo com a Legislação federal (Lei Complementar 102/00, 114/02, 122/06 e 138/10) e os RICMS estaduais, é permitido o crédito do ICMS da energia consumida apenas nos processos de industrialização.

A restrição ao crédito gera uma necessidade imediata do contribuinte: a necessidade de fazer um RATEIO da energia usada nos processos industriais e não industriais, ou em outras palavras, é necessário que o contribuinte se municie de uma forma mínima de comprovação do índice de rateio de energia.

2º – O que são processos industriais e não industriais?

O tipo de classificação depende da análise das atividades da empresa, dos processos envolvidos e de como cada setor está inserido nesses processos. De maneira genérica pode-se definir que a Energia Industrial, é a energia diretamente necessária a fabricação do produto final, ou seja, a energia consumida e agregada ao produto.

3º – Supermercados têm direito ao crédito de ICMS? – (Situação em Março de 2013)

Supermercados que produzem alimentos nas áreas de panificação e de alimentos congelados NÃO podem considerar tais atividades como industriais (de acordo com o entendimento da 1ª Turma do STJ, em 2010).  Por isso, com exceção do estado de São Paulo (através da CAT nº 01 de 2007), a energia consumida nessas atividades não dá direito ao crédito de ICMS proveniente de energia elétrica.

Em 2010 uma rede de Supermercados de Santa Catarina entrou com uma ação no STF, porém o caso ainda não foi julgado (RE 588954), valendo ainda a decisão do STJ / 2010.

Diante desse panorama, recomendamos aos Supermercados prudência, e se desejarem levar adiante o Crédito do ICMS da Energia Elétrica, que o faça da seguinte maneira:

1º passo: consultar a Secretaria da Fazenda do seu Estado que podem ter entendimento diverso do STJ.

2º Passo: caso positivo, contratar um Laudo de ICMS Independente e fazer o crédito segundo as instruções da Receita Estadual.

3º Passo: caso negativo, não efetuar o crédito e aguardar a decisão do STF.

4º – Como fazer o rateio de energia?

É preciso classificar os setores em industriais e não industriais, e na sequência medir e estimar o consumo de cada um desses setores para totalizar por tipo e fazer o rateio. Pode ser feito mensalmente, ou então fazer uma média de um período significativo.

Como são muitos parâmetros que definem a forma ideal do rateio, a maneira mais isenta e segura é se apoiar nos conhecimentos de um perito, na forma de Laudo Técnico. O Laudo, quando emitido em conformidade com a Lei, é um instrumento de valor legal e dá legitimidade ao ato fiscal.

5º – O laudo técnico é obrigatório?

Não. A vantagem do laudo é que ele é a única forma isenta de comprovar o índice de crédito, com exceção de estados como SC, MG, RN, BA, que definem a forma de crédito através de Portarias e Regulamentos.

– Em Santa Catarina o RICMS cita a necessidade de Laudo, porém permite que seja emitido interinamente.

– Em Minas Gerais, nas respostas às consultas tributárias, a Receita Estadual recomenda Laudos Técnicos emitidos por peritos

– Na Bahia e no Rio Grande do Norte há Portarias Estaduais regulamentando o Laudo Técnico homologado na Receita Estadual como requisito para o Crédito.

6º – Já que o Laudo ICMS não é obrigatório por lei, o rateio pode ser feito pela própria empresa? Nesse caso, qual a responsabilidade fiscal da empresa?

O próprio contribuinte pode emitir um Laudo através de seu corpo de Engenharia Elétrica, porém, fica sob responsabilidade do contribuinte adotar o procedimento adequado de comprovação do crédito, cabendo ao Fisco determinar a validade dos procedimentos adotados e a idoneidade dos créditos efetuados pelo contribuinte.

7º – Qual a maneira mais vantajosa de realizar a comprovação?

A melhor forma é o Laudo Técnico de ICMS. Por ter um baixo custo e ser emitido por um perito idôneo e independente (o Laudo pericial), que irá se responsabilizar legalmente pela comprovação e mantendo a segurança do contribuinte.

O Laudo deve ser emitido obrigatoriamente com a Anotação de Responsabilidade Técnica junto ao órgão de classe do Estado onde se localiza o contribuinte. (CREA do seu Estado)

8º – O fiscal da fazenda tributária pode recusar um laudo emitido por um perito?

Pode, desde que haja algum erro na fidelidade do laudo. Desde contagem de inventário de pequenos itens descritos, ou até falhas de registro de ART (registrar em outro estado).

9º – Qual a data de validade de um Laudo Técnico? Preciso renovar anualmente?

O laudo deve ser mantido atualizado de acordo com a legislação, dessa forma, deve ser renovado anualmente, pois nesse período sempre há algum tipo de alteração estrutural que pode influir nos índices de rateio (mudança da legislação, reformas, ampliações ou outros). A exceção é o Estado do Rio Grande do Norte a qual define em Portaria que o Laudo deve ser renovado a cada 2 anos.

10º – Porque preciso de um laudo emitido por um perito? Laudos emitidos internamente tem valor legal?

A grande vantagem é que um perito avalia todas as variáveis de lei do estado para gerar um laudo confiável. Isso isenta qualquer chance de invalidação do laudo ou multa por solicitação de crédito indevido. Na dúvida, acione um perito.

11º – O que caracteriza um perito?

De acordo com a lei, qualquer Eng.º Eletricista com registro no CREA do seu Estado pode ser considerado ou pretender ser perito em Laudos Técnicos de Energia Elétrica.

Porém o recomendável é acionar um profissional com histórico significativo de laudos técnicos.

12º – O laudo precisa ser registrado na Receita Estadual?

Isso varia. Em alguns estados a homologação é obrigatória, em outros o Laudo deve ser apresentado apenas quando solicitado. Porém, em todos os casos é obrigatório o registro da ART junto ao CREA do Estado onde está localizado o contribuinte.

13º – A ART (Anotação de Responsabilidade Técnica – CREA) pode ser registrada em qualquer estado?

Não, é obrigatória a emissão da ART junto ao CREA do Estado onde está localizado o contribuinte. Ao contratar um perito, o cliente deve consultar junto ao CREA de seu Estado se o Eng. Eletricista que irá emitir o Laudo tem Registro/Visto ativo no mesmo.

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